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A Emenda Constitucional nº 66, de 13/07/2010, acabou com a separação consensual?

A emenda em questão limitou-se a dar nova redação ao § 6º do art. 266 da Constituição Federal, que passou a ficar assim redigido:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§1º – O casamento é civil e gratuita a celebração.
§2º – O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [vide Lei nº 9.278/96, que regulamentou este parágrafo]
§4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. [redação antiga]
§6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. [redação atual]
§7º – Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. [vide Lei nº 9.263/96, que regulamentou este parágrafo]
§8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

Pois bem, entendo que o §6º anterior trazia uma condição específica para a ação de divórcio, qual seja, que houvesse separação judicial prévia por mais de um ano ou de fato por mais de dois, requisito este que desapareceu a partir da vigência da ementa sob comento.

Por outro lado, continuam subsistindo duas ações distintas, a separação e o divórcio, com suas modalidades, consensual e litigiosa. A separação põe fim à sociedade conjugal, enquanto que o divórcio põe fim ao casamento (vínculo conjugal). Em outras palavras, de forma bem prática, uma das principais diferenças entre ambas ações é que: quem é separado não pode casar de novo, já quem é divorciado pode!

Ratificando meu sentir, o festejado Prof. Medina afirma isso na sua obra Direito Processual Civil Moderno (página 820). E mais, vejamos o que preceituam, por exemplo, os artigos 1.571 a 1.582 do Código Civil:

“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio.
§1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
§2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I – adultério;
II – tentativa de morte;
III – sevícia ou injúria grave;
IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V – condenação por crime infamante;
VI – conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.
Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I – evidente prejuízo para a sua identificação;
II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III – dano grave reconhecido na decisão judicial.
§1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
§2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.”

Por fim, em recente acórdão do STJ, reiterando diversos outros, fica implicitamente clara a subsistência da ação de separação em nosso ordenamento jurídico, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. IMÓVEL DE PROPRIEDADE COMUM DOS CÔNJUGES. SEPARAÇÃO JUDICIAL EM CURSO. INEXISTÊNCIA DE PARTILHA DE BENS.
IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE ALUGUEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DECISÃO MANTIDA.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, é possível o pedido de arbitramento de aluguel pela ocupação exclusiva do imóvel por um dos ex-cônjuges somente após a separação judicial e a partilha dos bens. Precedentes.
2. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1278071/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 21/06/2013)”

Portanto, a resposta à pergunta proposta é: não! Dizer que sim é dar uma interpretação muito extensiva à emenda constitucional, revogando – tacitamente – vários dispositivos do CC, acrescentando coisas que não foram ditas pelo legislador, e nem poderiam, já que a intenção era somente facilitar o divórcio, sem a necessidade das partes mentirem, apresentando testemunhas de que já haviam cumprido os prazos antes exigidos, para que pudessem casar de novo. Sem contar que, dizer que a separação judicial desapareceu porque foi excluída deste parágrafo da CF seria o mesmo que dizer que a separação de fato também, pelo mesmo motivo?

PS1 – Penso que a Lei nº 12.874, de 29/10/13, obviamente que posterior ao texto acima, ratificou minha conclusão, como se observa do seu próprio texto (http://www.blogsoestado.com/heraldomoreira/2013/11/02/possibilidade-das-autoridades-consulares-brasileiras-celebrarem-a-separacao-consensual-e-o-divorcio-consensual-de-brasileiros-no-exterior/)

PS2 – Vejamos outra decisão do STJ sobre a matéria: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quarta-Turma-define-que-separa%C3%A7%C3%A3o-judicial-ainda-%C3%A9-op%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-disposi%C3%A7%C3%A3o-dos-c%C3%B4njuges?platform=hootsuite

Quarta Turma define que separação judicial ainda é opção à disposição dos cônjuges

A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226 da Constituição Federal para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir pode apenas se separar.

O entendimento foi firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome.

Supressão de requisito

O juízo de primeiro grau, por entender que a EC 66 aboliu a figura da separação, concedeu prazo de dez dias para adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão.

No STJ, a relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu pela reforma do acórdão. Segundo ela, a única alteração ocorrida com EC 66 foi a supressão do requisito temporal e do sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio.

“O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também”, disse a ministra.

Liberdade de escolha

Isabel Gallotti também fez considerações sobre os dois institutos. Segundo ela, a separação é uma modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa.

“A separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento”, disse a relatora.

Segundo a ministra, o estado não pode intervir na liberdade de escolha de cônjuges que queiram formalizar a separação a fim de resguardar legalmente seus direitos patrimoniais e da personalidade, preservando a possibilidade de um futuro entendimento entre o casal.

A ministra acrescentou ainda que o novo Código de Processo Civil manteve em diversos dispositivos referências à separação judicial, a exemplo dos artigos 693 e 731, o que, em sua opinião, demonstra a intenção da lei de preservar a figura da separação no ordenamento jurídico nacional.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

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2 respostas para “A Emenda Constitucional nº 66, de 13/07/2010, acabou com a separação consensual?”

  1. JAM disse:

    A questão é que a Separação de fato, na realidade põe fim ao casamento e ao regime de bens. Passando os cônjuges ao estado civil de Separado de fato e os bens adquiridos após a separação não se comunicam,. pertencem a cada um de per si, podendo até mesmo os cônjuges constituírem união estável. Só não podem se casar diante da falta da averbação da separação de fato no registro civil, onde ainda consta Casados. Dai a pergunta em forma de comentário, a separação de fato do casal pode ser objeto de averbação no registro civil? forte Abraço e prospero 2015.

    Resposta:
    Agradeço pela participação e retribuo, em dobro, o abraço e os bons fluidos para 2015!
    Só me permita discordar da sua afirmação principal! Pois entendo que, na realidade, a separação de fato apenas põe fim à sociedade conjugal, não ao casamento, nos termos da redação, anterior e atual, da CF.
    HM

  2. Gerson Santos disse:

    No interior do Maranhão acontece muito de casal se largarem e depois de tantos anos ( já vi uns há mais de 20 anos) nunca deram entrada no processo de divórcio. Pelo texto do professor eles já estão separados de fato. Mas muita das vezes já possuem outras famílias. Isso juridicamente é correto? Acredito que não. Ainda possuem vínculos matrimoniais. Nessas situações a lei poderia ser mais acessível.

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