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Por uma regulação jurídica na internet (por José Caldas Gois Jr.)

 “Antes mundo era pequeno

Porque terra era grande

Hoje mundo é muito grande

Porque terra é pequena…

Do tamanho da antena parabólica, mará…

……

Antes longe era distante,

Perto só quando dava,

Quando muito ali defronte

E o horizonte acabava…

Hoje lá atrás dos montes é dentro de casa,

Camará…”

Gilberto Gil

Trecho – Parabólica-Mará

A guisa de introdução: o momento é grave.

A discussão a respeito das formas de controle do uso das redes de computadores é uma discussão das mais importantes no atual quadro de temas  sociológicos e jurídicos.

            Nunca é demais enfatizar que a internet promoveu nas duas últimas duas décadas uma das maiores revoluções culturais já vividas pela humanidade maximizando a troca de informações entre indivíduos e praticamente acabando com as barreiras temporais e geográficas que eram óbice ao contato humano em tempos passados.

            No mundo todo, atualmente, os Estados, através dos seus poderes constituídos, têm tentado estabelecer um estatuto de controle dessa nova realidade. No nosso país a iniciativa legislativa mais profunda até o momento foi aquela que resultou no Substitutivo do Senado ao projeto de Lei nr. 89 que propõe a legislação denominada no jargão comum  de Lei dos Ciberbercrimes ou Lei  dos Crimes Informáticos.

Alguns dados estatísticos.

Antes de adentrar, entretanto, na discussão da necessidade de um  modelo  para regulação do uso das redes de computadores  trago alguns números. Em verdade, acredito muito no poder psicológico dos números para nos fazer entender certos argumentos. Nossa sociedade ocidental se acostumou a pensar numericamente, portanto, comecemos com eles para depois, então proceder a uma análise mais qualitativa do atual quadro de regulação  do comportamento nas redes de computadores e da sua urgência.

            Os dados abaixo foram apresentados por diversas autoridades da área  na audiência pública realizada no Congresso a respeito da regulamentação do uso de redes de computadores, são eles:

– 105 bilhões é quanto se gasta anualmente no mundo para combate aos crimes virtuais

– As tentativas de fraude pela Internet aumentam anualmente em mais de 500%

– Em 2006 a pratica denominada de Fishing Scan cresceu 53%.

– Segundo dados da  Microsoft número de  Computadores infectados no Brasil teve um crescimento de  92%  em 2008 em relação ao mesmo período do ano passado.

– 2004- 21 milhões de usuários – 2008 – 42 milhões de usuários.

            Tais dados numéricos hoje já são flagrantemente assustadores e ainda tendem a um aumento considerável se levarmos em consideração que no Brasil, por exemplo,  hoje apenas cerca de 19% da população tem acesso a algum serviço de Internet.  Portanto, o esforço de democratização do acesso à rede deve significar sem dúvida um incremento ainda maior nos números apresentados. Parece, portanto, patente a necessidade alguma forma de intervenção com o intuito de coibir tal escalada desastrosa, mas qual o modelo de regulação devemos adotar ? Será que as iniciativas atualmente propostas realmente atendem a essa exigência ?É com base em tais indagações que seguiremos na nossa análise.

PRECISAMOS DE LEIS PARA REGULAÇÂO DAS REDES ?

A questão da regulamentação das redes não é nova no meu quadro de interesses. Ao contrário, desde quanto comecei a engatinhar no estudo de Direito de Internet que esse sempre foi o meu tema preferido. Fazendo um pequeno escorço dessa trajetória relembro-me que há nove anos, na Cidade de Recife, apresentei no  I  CONGRESSO INTERNACIONAL DO DIREITO NA TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO a minha tese INTERNET, DIREITO E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL onde já abordava a necessidade de se pensar formas eficazes de regulamentação para a internet.

            Naquela oportunidade, quando o mundo ainda vivia a fase romântica da Internet já preconizava que também no âmbito da regulação da Internet, assim como em outros ramos de ponta como a biogenética e o meio-ambiente, o grande desafio da Ciência do Direito seria indicar formas de regulação que conciliassem a necessidade de impor limites ao comportamento individual com a necessidade de preservação das liberdades públicas, esta parece ser ainda uma questão atual e não resolvida.

            Durante os  anos de elaboração do meu livro “Liberdade e Delito no Ciberespaço” estudei as principais mudanças ocorridas no meio social em virtude da disseminação do uso da comunicação via redes de computadores e fiz uma tentativa de avaliar os efeitos do choque desse novo espaço global e sem fronteiras sobre os espaços nacionais tradicionais, cujas estruturas jurídicas, sociais e políticas são fruto de construções seculares que sofrem uma justificada dificuldade de adequação com as novas relações frenéticas nascidas com o que se convencionou chamar de ciberespaço.

            Uma dessas questões ligadas ao tema diz respeito, exatamente, a se determinar se o advento da Internet dá ensejo a que se inicie um processo de criação legislativa voltado especificamente aos conflitos cibernéticos vez que, em linhas gerais, a rede seria somente um meio para realização de velhos crimes ou um novo lugar para as nossas velhas práticas associativas.

            A respeito é importante alertar que o entendimento de que a Internet não necessita de uma regulamentação especial contraria frontalmente uma das bases sobre a qual estabeleci a minha pesquisa que acabou resultando no livro já citado,” A liberdade e o Delito no Ciberespaço”, posição que mais recentemente desenvolvi em artigo  publicado na revista do Instituto Brasileiro de Direito de Informática denominado “Legislar ou reciclar”, onde defendo a via legislativa como opçao necessária ao estabelecimento de um controle possível da Internet contrariando, portanto, o discurso de que precisamos tão-somente aprender a interpretar a legislação vigente de modo a aplicá‑la à Internet.

            Prefacialmente, portanto, necessário afirmar mais uma vez que não me considero um legalista que só consiga enxergar a possibilidade de ordenação das relações interpessoais através da criação de leis. Ao contrário, tenho procurado ao longo das minhas pesquisas me balizar pelas novas noções de Direito derivadas da crítica ao modelo positivista e jusnaturalista. Tal posicionamento, entretanto, não me impede de reconhecer que a lei têm uma importante função instrumental dentro do processo de distribuição da justiça e, dentro de tal contexto, mudadas as condições da realidade a que se aplica, ela pode se tomar um ferramenta inadequada para os fim de pacificar e harmonizar as relações humanas o que justifica todo esforço que estamos fazendo para entender e melhorar iniciativas como a do PL 84.

            Entretanto é preciso colocar os pingos no ís e fazer um esforço real de delimitação de quais áreas do direito necessitam de nova regulamentação e quais área que não pois parece claro que nenhuma resposta totalizante como ” …. não se precisa de legislação” ou “é necessário mudar  tudo” é resposta bastante.

            Defendo, inclusive, que a atividade legislativa no âmbito da internet seja mínima, voltada tão-somente àqueles denominados crimes informáticos próprios que, por sua natureza, não encontrem tipificação em outras condutas já reguladas e praticadas apenas por meio diverso. Defendo ainda que deva haver esforço legislativo na definição de conceitos e na estipulação de mecanismos processuais e de investigação policial que possibilitem a real punição dos envolvidos na pratica de crimes virtuais.

            O presente momento, portanto, é um momento de desafios para toda a sociedade e para o Parlamento brasileiro que precisa realizar de maneira coerente e efetiva as necessidade de regulamentação sem ceder às manipulações políticas, à legislatura de mera propaganda e a tipos inóquos que produzem apenas uma efeito psicológico sobre o eleitorado mas que não trazem nenhum efeito prático na harmonização das relações sociais.

Qual a legislação que precisamos ?

            Parece, portanto, que qualquer esforço legislativo sério tem que antes ultrapassar a questão a respeito de qual a legislação que precisamos. Qual a sua natureza e o seu alcance.

Algumas bases já foram lançadas:

– Mínima tipificação de novos crimes, restringindo ao máximo as sanções de ordem penal;

– Estabelecimento prévio de um marco regulatório cível como forma mais moderna de regulação das condutas sociais;

– Ampla regulamentação legal dos meios processuais e técnicos de investigação criminal dando à polícia e ao judicário formas eficazes de punir os criminosos virtuais. Técnicas processuais e procedimentais no âmbito da atividade policial investigatória.

– Dar celeridade ao processo de regulamentação legislativa a fim de diminuir a defasagem entre o desenvolvimento da tecnologia e o desenvolvimento das formas de controle.

– Fixar definições legais que balizem a interpretação da lei e a tipificação das condutas criminosas.

– A compreensão de que a Internet implica num novo paradigma de comunicação onde os usuários são interagentes e não somente receptores de informação.

            Diante de tais postulados surge logo uma primeira constatação desagradável. Por uma tradição histórica viciada do nosso legislativo, que vê na estipulação de crimes uma espécie de solução messiânica dos problemas sociais além de excelente meio de exposição dos políticos ao eleitorado ávido por “mais gente na cadeia”,  o que constatamos  é que o esforço legislativo tende a ser focado inicialmente na lei penal desconhecendo que essa possui uma gravidade excepcional que a deveria relegar a última instância de regulação (ultima ratio), vez que atinge a máxima questão da liberdade dos indivíduos.

            É preciso, portanto, considerar uma tábua de valores e somente sob a comparação de tais parâmetros axiológicos decidir pela estipulação de um crime e sua forma de punição.

Necessário se faz, igualmente, que o legislador verifique quais os novos bens jurídicos que a internet revalorizou ou criou para assim identificar os que ensejam tutela própria diferente daquela já oferecida pela legislação vigente.

Como construir um ambiente mais seguro sem desconstruir o ambiente libertário que é a internet.

A primeira questão em relação à Internet que deve ser considerada diante da constatação da sua enorme importância, tal qual tem sido repetido por inúmeros estudiosos da área, é que a liberdade na rede não é conseqüência da revolução tecnológica mas ao contrário, a revolução tecnológica da rede é fruto da liberdade.

            A doutrina especializada tem estruturado o paradoxo a que me refiro sobre a construção de pares dialéticos. Assim a garantia da LIBERDADE está sempre em choque com a necessidade do  CONTROLE. A preservação da PRIVACIDADE e estará sempre em choque com a necessidade de estabelecer certa VIGILÂNCIA sobre o comportamento delituoso e, por fim, a preservação do ANONIMATO se choca sempre coma necessidade de garantir a SEGURANÇA.

            Leis como a proposta no PL 89 são exatamente graves pois ao não equacionarem tais pares dialéticos implicam na restrição de Direito, dos quais o maior é a própria liberdade, a privacidade e o anonimato, mas nem sempre vêm aparelhadas com a correta precisão semântica que impeça que as mesmas ao invés de serem usadas para coibir o crime venham a ser manipuladas politicamente ou mesmo socialmente de modo a impedir avanços sociais.

            As definições contidas no artigo 14 do Projeto são bons exemplos de definições que não definem. O inciso primeiro é paradigmático. Após tentar definir o que seja dispositivo de comunicação fecha a definição com um “qualquer outra tecnologia” o que abre a definição à livre interpretação do julgador, trazendo, portanto, insegurança jurídica no momento da aplicação legal.

            Ao não definir de forma clara o comportamento proibido, o PL 89 vai contra o próprio princípio da legalidade ao qual, supostamente, se serve (Legalidade enquanto taxatividade). A discussão assim extravasa, portanto, o âmbito da mera  técnica penal para uma seara de base Constitucional uma vez que avaliar os 11 novos tipos penais criados pelo PL 89 (ou por qualquer outro modelo de regulação da rede)  deve pressupor uma discussão constitucional a respeito das garantias fundamentais constitucionais mormente daquelas ligadas à Liberdade de expressão, privacidade, intimidade sigilo de comunicações e sigilo de dados sob pena de se correr o risco de desvirtuar a rede ou criar uma regra que não terá a tão almejada eficácia real transformando-se em letra jurídica morta.

José Caldas Góis Júnior

Advogado (OAB-MA 4540, Professor Universitário

 (Met. Pesq. Jurídica e Direito de Informática), Especialista

 em Metodologia do Ensino Superior, Mestre em Direito Público,

 Vice-Presidente do IBDI,  Ex Presidente da ESA/MA.

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