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Obrigatoriedade dos precedentes…

Analisam-se algumas hipóteses de incidência obrigatória dos precedentes no Brasil, que evidenciam que a influência dos precedentes vem ganhando corpo e interesse dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Sumário: 1. Introdução; 2. Entre o Civil Law e o Common Law; 3; A tradição do não seguimento; 4. Valores Constitucionais da Jurisdição; 4.1 Segurança jurídica; 4.2 Previsibilidade; 4.3 Igualdade; 4.4 Coerência e racionalidade; 4.5 Celeridade. 5. Os Precedentes no Sistema Normativo Brasileiro; 5.1 Premissas básicas; 5.2 Repercussão geral; 5.3 Súmula Vinculante; 5.4 Controle de constitucionalidade, pelo STF; 5.5 Julgamento monocrático, nos Tribunais; 6. Conclusão; 7. Referências


1. Introdução

O presente trabalho se inicia com uma breve introdução acerca das duas grandes famílias do direito ocidental, representadas pelo civil law, ou o direito escrito, e o common law, também denominado de direito costumeiro. Busca-se, com tanto, inserir o tema que será mais a fundo tratado, qual seja, a obrigatoriedade dos precedentes judiciais, apontando sua origem.

Na sequência serão tecidos comentários acerca de alguns casos práticos, em que revelada a tradição nacional do não seguimento dos precedentes.

Passa-se, após, ao apontamento, não restritivo, da grande gama de valores, base do ordenamento jurídico nacional, que são realizados quando do respeito aos precedentes judiciais, por parte dos operadores do direito. Como se verá, a opção pelo respeito aos precedentes, antes de meramente racional e estável, dá completude a postulados constitucionais.

Ver-se-á, também, que a adoção do seguimento dos precedentes faz transparecer mais correta a aplicação do direito, diante do seio social, sobretudo quando coloca os jurisdicionados e as decisões que os afetam no mesmo patamar de igualdade, dando aplicação à isonomia constitucional e aproximando a decisão judicial do conhecimento comum, dada sua previsibilidade.

Por fim, lança-se mão de análise acerca de algumas das hipóteses de incidência obrigatória dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, que, ainda que tímidas se comparadas àquelas existentes no direito costumeiro, evidenciam que a influência dos precedentes vem crescendo, ganhando corpo e interesse do Poder Legislativo e de toda a estrutura da Justiça.

No mais, conclui-se o presente trabalho no entendimento de que a obrigatoriedade dos precedentes é medida que se impõe para a defesa de valores necessários a uma distribuição mais homogênea da Justiça, e, portanto, mais justa.


2. Entre o Civil Law e o Common Law

Common law e civil law podem ser definidos como as duas maiores famílias do direito ocidental, e, portanto, as formas de tradição do direito mais influentes que existem deste lado do planeta. São dois grandes campos jurídicos em que concebidas formas distintas de ensinar, estudar, entender e principalmente interpretar e vivenciar o direito.

O civil law atual tem sua raiz fincada em dogmas oriundos, principalmente, da Revolução Francesa, cujo anseio para a restrição do Poder Estatal, e maior organização deste, trouxe conceitos fixos e concebidos, positiva e racionalmente, para a aplicação da lei.

Nesse contexto, onde gravita de forma contundente a necessidade de firmar bases sólidas e objetivas, com o fito de limitar o poder discricionário de que até então eram dotados os governantes, foi tirada do juiz a possibilidade de interpretar a lei, devendo, tão somente, quando diante do caso concreto, aplicá-la do modo tal qual positivada, sem nenhuma carga valorativa.

A rigidez que se buscava dar ao direito, nesse contexto, se contentava tão somente com sua positivação legal e aplicação fria, destituída de qualquer valoração.

Por meio da Revolução Francesa que teve o intento, com sucesso, diga-se, de romper com a ordem histórica e estatal anterior, o juiz docivil law quando da aplicação da lei, tinha de fazer o mesmo, ou seja, romper com esta mesma ordem, sob pena de desnudar a essência de seu papel debouche de la loi:

A Revolução Francesa, porém, procurou criar um direito que fosse capaz de eliminar o passado e as tradições até então herdadas de outros povos, mediante o esquecimento não só do direito francês mais antigo, como também na negação da autoridade do ius commune. O direito comum havia de ser substituído pelo direito natural. Tal direito, ao contrário do inglês, tinha que ser claro e completo, para não permitir qualquer interferência judicial no desenvolvimento do direito e do poder governamental. (MARINONI, 2010, p. 57/58).

Assim o foi, ainda, por conta de dois importantes fatores. O primeiro deles foi a constatação de que, antes do ano de 1789, os juízes pertenciam a classes aristocráticas, sem qualquer compromisso com os princípios da liberdade, igualdade e fraternidade e, não obstante, tinham intenso contato com as classes privilegiadas. O segundo foi a própria concepção de separação de poderes preconizada por Montesquieu, no sentido de que deveria haver a subordinação do Poder Judiciário aos postulados previamente definidos pelo Poder Legislativo, sob pena de se voltar ao tempo do arbítrio dos entes estatais.

De acordo com Montesquieu, o “poder de julgar” deveria ser exercido através de uma atividade puramente intelectual, cognitiva, não produtiva de “direitos novos”. Essa atividade não seria limitada apenas pela legislação, mas também pela atividade executiva, que teria o poder de executar decisões que constituem o “poder de julgar”. Nesse sentido, o poder dos juízes ficaria limitado a afirmar o que já havia sido dito pelo poder legislativo, devendo o julgamento ser apenas “um texto exato da lei”. Por isso Montesquieu acabou concluindo que o “poder de julgar” era, de qualquer modo, um “poder nulo”. (MARINONI, 2010, p. 53/54).

A questão da proibição de se interpretar a lei para sua aplicação, como pensavam os idealizadores da Revolução Francesa, contudo, não foi suficiente para sanar o problema da interpretação legislativa. Isso porque, como se sabe, a evolução da sociedade é extremamente mais rápida que a criação legislativa e, ainda que esta busque acompanhar aquela, as inúmeras e complexas criações do espírito humano não podem estar descritas tipicamente na lei.

A afirmação acima, indiscutível, passou a ser observada pelos defensores do civil law e, principalmente, pelos magistrados, que, na condição de aplicadores da lei, ocupavam posição central de todo o contexto.

Como já afirmado, o Poder Judiciário estava subordinado às disposições do Poder Legislativo e, quando do surgimento de dúvida acerca da identificação da norma aplicável ao caso concreto, deveria realizar consulta ao próprio Poder Legislativo.

Assim nasceu, no âmbito do civil law francês, a chamada Corte de Cassação.

Determinada Corte foi instituída com o nítido propósito de restabelecer a aplicação fria da lei, aquela almejada e obrigatória para os defensores do civil law.

Embora chamada de Corte, não tinha ela, no início, qualquer atribuição jurisdicional, sendo, na verdade, órgão competente apenas para cassar a decisão proferida pelos juízes que não aplicassem a lei do modo adequado, ou seja, do modo descrito objetivamente nela, após consulta ao Poder Legislativo, quando necessário.

Ademais, a competência de tal Corte, no início, não consistia em dar interpretação à norma, vinculando os magistrados, mas, apenas, a cassar a decisão tida por equivocada.

Entretanto, logo se notou a impropriedade de tal procedimento, até então adotado pela Corte, vez que não bastava apenas cassar a decisão anterior, deixando ao talante do juiz nova aplicação da lei. Assim sendo, o tempo determinou que a Corte de Cassação francesa passasse a definir, ela mesma, qual a melhor interpretação a ser dada à lei produzida pelo Poder Legislativo, passando a Corte de Cassação a ocupar, a partir de então, a cúpula do Poder Judiciário francês.

Acrescente-se aqui que o civil law, por sua origem romana e por influência francesa, foi adotado na Europa continental e chegou ao Brasil, trazido por Portugal. Em terras nacionais, portanto, o papel do juiz consiste em interpretar a lei, como posta pelo Poder Legislativo. Por certo que aqui, contudo, e ao contrário do que ocorria na França logo após a Revolução, não se exige dos magistrados aplicação desvalorada da lei, sendo resguardada a eles a livre interpretação do texto legal.

Feitas estas sucintas afirmações acerca do modo pelo qual se deu o civil law, passa-se à análise das pormenoridades do common law, que tem como nascedouro primordial os costumes – e mais tarde o precedente judicial – e não a produção legal regrada pelo devido processo legislativo.

O início do common law pode ser tido como de responsabilidade da Inglaterra, após a conquista normanda, nos idos de 1066. A conquista pelos normandos é também considerada o início do período feudal na Inglaterra, caracterizado pela sua diversidade em relação ao vivenciado na Europa Continental, já que o poder das estruturas feudais aqui vai ser consideravelmente menor.

O período anterior foi marcado pela existência de diversos focos de poder, personalizado pelos senhores feudais, que controlavam porção extensa de terra. Nesses distritos funcionavam cortes judiciais, que aplicavam a Justiça, segundo os costumes do lugar.

A chegada normanda foi que trouxe à Inglaterra o estabelecimento de um poder forte e central. As cortes senhoriais foram mantidas. Houve, contudo, processo de centralização da jurisdição, por meio: a) da criação de um complexo unitário e permanente de cortes reais localizado na capital, Londres; b) do envio aos distritos de juízes itinerantes, que agiam e julgavam em nome do Rei; e c) e do emprego sistemático de expedientes autoritários voltados a subtrair algumas causas da análise dos senhores feudais e das cortes populares tradicionais.

A par disso, houve a criação dos Tribunais Reais da Justiça, esses sim os únicos responsáveis pela criação do direito comum. Tais tribunais, de início, tinham a função primordial de criar o common law, não tendo função jurisdicional alguma. Em suma, foi dada aos Tribunais Reais a incumbência de criar o direito que deveria ser aplicado para a resolução dos conflitos.

Assim era o direito comum, oriundo da observância dos acontecimentos cotidianos e dos costumes da época, com essência casuística, mas que determinava o curso dos demais julgamentos, ante a força vinculante de seus precedentes. Da mesma forma, a aceitação de tal afirmação leva à conclusão de que os precedentes, no common law, da forma como são respeitados e aplicados, são fonte primária do direito.

Inicia-se, assim, o relevante período da introdução da doctrine of stare decisis. A passagem a seguir bem ilustra o momento inicial do nascimento, propriamente dito, do precedente, dando consecução insofismável à segurança jurídica:

Tornou-se hábito nas Cortes do reino inglês a reunião  dos juízes para discutir os casos mais importantes e complexos, sendo que no  início do século XV essas reuniões eram frequentemente realizadas na  chamada “Câmara Exchequer” (Exchequer Chamber). Após discutido e  decidido, o caso retornava à respectiva Corte de Justiça para que a decisão  fosse proferida. No ano de 1483, numa das decisões tomadas pela maioria da  Câmara o Juiz-Chefe ao se manifestar consignou que apesar de discordar da  decisão que ali fora forjada, ele era obrigado a adotar a decisão da  maioria. Tal caso configurou um marco, de sorte que os juízes que faziam  parte da Câmara quando fossem julgar casos futuros em que se tratassem de  princípios já analisados acabavam obrigados a adotá-los. (DRUMMOND e  CROCETTI, 2010, p. 24).

Deste modo, evidente concluir que a doutrina dos precedentes vinculou, em verdade, os tribunais inferiores e os demais aplicadores do direito, trazendo certa hierarquização na aplicação do direito comum ao caso concreto. Já naquele momento os juízes tinham a saudável consciência de que a afirmação do direito não condizente com o pensamento superior logo cairia por terra, não se compatibilizando com qualquer nuance de segurança jurídica.

Portanto, consignou-se no seio do common law o instituto que iria, de fato, discerni-lo do civil law, ou seja, o precedente judicial. Além disso, o mesmo instituto, como mais a frente será demonstrado, vai determinar a aproximação entre estas duas grandes tradições do modo de pensar, explicar e entender o direito.

Embora de tradição jurídica nascida do civil law, inegável que o ordenamento jurídico nacional já sente a aproximação da força vinculante dos precedentes, característica marcante do common law.

Estabelecidas estas brevíssimas premissas acerca do desenvolvimento do civil law e do common Law, passa-se, a partir de agora, ao objetivo central do presente trabalho, que buscará descortinar e analisar, de forma mais detida, a influência dos precedentes no ordenamento jurídico pátrio e a importância deles, diante da inúmera gama de valores considerados.


3. A Tradição do Não Seguimento

Conforme pontuado linhas acima, o Brasil é um país enraizado no civil law, em que, por tradição, a função jurisdicional consiste em interpretar a lei, e não em seguir precedentes.

Quando do exercício desta atividade interpretativa da lei, os magistrados agem com independência e liberdade de convicção, que, em algumas situações, são levadas ao extremo.

No presente capítulo serão citados três exemplos, colhidos da jurisprudência, retratando situações em que a cultura de não seguimento dos precedentes traz irremediável prejuízo à própria função jurisdicional.

Mesmo as mais altas cortes do país, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, não têm, por tradição, o seguimento de precedentes. Basta aqui mencionar que as Cortes Superiores não acordam acerca do conceito de pré-questionamento, e que, até mesmo, ambas sumularam a matéria, de forma conflitante. Segundo Cássio Scapinella Bueno, em artigo intitulado Quem tem medo do pré-questionamento?:

Confirmando a orientação de que o prequestionamento é sempre necessário, tive oportunidade de demonstrar em textos anteriores que, gradativamente, o Superior Tribunal de Justiça começou a duvidar do acerto da configuração do prequestionamento para fins de recurso especial tal qual consagrado na mais que trintenária jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aos poucos, houve uma completa migração da orientação constante da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal para uma orientação radicalmente diversa, que acabou sendo estampada na Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça e que, em certa medida, aproxima-se da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal lida sem conjugação com a Súmula nº 356.

(…)

Em outro trabalho, que dediquei à análise da referida  Súmula nº 211, desenvolvi o entendimento de que, com o seu advento,  bifurcou-se, para os Tribunais Superiores, a noção de prequestionamento. O  que, para o Supremo Tribunal Federal, é prequestionamento mercê de sua  Súmula nº 356, é coisa diversa para o Superior Tribunal de Justiça, por  força de sua Súmula nº 211. Em termos mais diretos: a Súmula nº 211 do  Superior Tribunal de Justiça tem aptidão para revogar a orientação da  Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal.

(…)

O que é certo é que se, para a Súmula nº 211 do  Superior Tribunal de Justiça, prequestionamento parece ser o conteúdo da  decisão da qual se recorre, para a Súmula nº 356 do Supremo Tribunal  Federal, prequestionamento pretende ser mais o material impugnado (ou  questionado) pelo recorrente (daí a referência aos embargos de declaração)  do que, propriamente, o que foi efetivamente decidido pela decisão recorrida.  Para o enunciado do Superior Tribunal de Justiça é indiferente a iniciativa  do recorrente quanto à tentativa de fazer com que a instância a quo decida  sobre uma questão por ele levantada. Indispensável, para ele, não a  iniciativa da parte, mas o que efetivamente foi decidido e, nestas  condições, está apto para ser contrastado pela Corte Superior. (BUENO,  2002, on-line)

O fato é que Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, cada qual entendendo o conceito de pré-questionamento à sua maneira, aplicam as respectivas Súmulas, pouco se importando, ao que parece, com a coerência do sistema.

Também na seara criminal ocorre algo parecido. Destaca-se, aqui, o entendimento vacilante dos Tribunais Superiores acerca do conceito do princípio da insignificância. Pode-se dizer, com segurança, que a única situação consolidada em torno do instituto é que ele é uma causa de atipicidade material. A par disso, sua aplicação é extremamente contraditória.

Ora os Tribunais entendem pelo cabimento da aplicação do princípio independe de condições pessoais do réu, sob o argumento, por exemplo, de que em assim pensando correr-se-ia o risco de transmudar o direito penal pátrio em direito penal do autor e não do fato. Por outro lado, os Tribunais, muitas vezes, têm decidido que a aplicação do dito princípio não deve ficar ao talante unicamente do fato, mas deve também considerar a condição de seu autor. Isso porque, segundo indicam, corre-se o risco de a atividade delitiva tornar-se uma prática comum na vida do réu, tudo com a anuência do Estado, que desqualifica a tipicidade material de sua conduta.

Vejamos o seguinte julgado, do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA  INSIGNIFICÂNCIA.

APLICABILIDADE. VALOR ÍNFIMO DAS RES FURTIVAE.  IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL  FEDERAL E DESTA CORTE. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO. ORDEM  CONCEDIDA.

1. A conduta perpetrada pelo Paciente – tentativa de  furto de uma garrafa de uísque da marca ‘Bell´s” e três desodorantes  – insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de  bagatela.

2. O fato não lesionou o bem jurídico tutelado pelo  ordenamento positivo, dado o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento  do agente, que tentou furtar objetos avaliados em R$ 40,00 (quarenta reais),  sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta.

3. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e no  Pretório Excelso, a existência de condições pessoais desfavoráveis, tais  como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, não impedem  a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

4. Ordem concedida para absolver o Paciente do crime  imputado, por atipicidade da conduta.

(HC 170.260/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,  julgado em 19/08/2010, DJe 20/09/2010).

Na decisão acima colacionada foi esposado o entendimento de que as condições pessoais do réu não devem influir na aplicação do princípio da insignificância. Entretanto, o mesmo Tribunal, poucos meses após, julgou em sentido diametralmente oposto:

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. TENTATIVA. FURTO QUALIFICADO.  ALIMENTO. HABITUALIDADE. CONDUTA. Noticiam os autos que o paciente foi  absolvido sumariamente em primeira instância pela prática do crime previsto  no art. 155, § 4º, IV, c/c 14, II, ambos do CP (tentativa de furto  qualificado). Houve apelação e o tribunal a quo reformou a decisão do juiz,  dando provimento ao recurso do MP estadual para receber a denúncia oferecida  contra os pacientes. Irresignada, a Defensoria Pública interpôs embargos de  declaração que foram rejeitados. Daí o habeas corpus, sustentando que deve  ser reconhecida a atipicidade da conduta em razão da aplicação do  princípio da insignificância, haja vista o irrisório valor da res furtiva  (6 kg de carne avaliados em R$ 51,00). No entanto, para a maioria dos  ministros da Turma, a habitualidade da conduta tida por criminosa  descaracteriza sua insignificância. Assim, se consta dos autos que o paciente  continua praticando delitos de pequeno valor patrimonial, não se poderia dar  salvo conduto à prática delituosa. Por outro lado, somados os reiterados  delitos, ultrapassar-se-ia o pequeno valor, que, assim, deixa de ser  irrisório e passa a ter relevância para a vítima. Ademais, mesmo verificada  a necessidade e utilidade da medida de política criminal do princípio da  insignificância, é imprescindível que sua aplicação se dê de forma  prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos  elementos, como exige a jurisprudência do STF: a mínima ofensividade da  conduta do agente, a ausência total de periculosidade social da ação, o  ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da  lesão jurídica ocasionada. Destarte, cabe ao intérprete da lei penal  delimitar o âmbito de abrangência dos tipos penais abstratamente positivados  no ordenamento jurídico, de modo a excluir de sua proteção aqueles fatos  provocadores de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado, nos quais  tem aplicação o princípio da insignificância. Anotou-se ainda que, nesses  casos, não é possível aplicar esse princípio, pois haveria a possibilidade  de incentivar o pequeno delinquente, sabendo que nunca será apenado, a fazer  sucessivos furtos de pequenos valores. Com esses argumentos, entre outros, a  Turma, por maioria, denegou a ordem. O Min. Adilson Vieira Macabu  (Desembargador convocado do TJ-RJ) ficou vencido por entender que, no caso,  não se trata de reincidência, mas de habitualidade na repetição da conduta  e a habitualidade é uma conduta que lhe é atribuída, mas que não teve  ainda o crivo do Poder Judiciário, ou seja, nem do contraditório nem do  devido processo legal. Precedente citado do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004.  HC 196.132-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 10/5/2011 (HC  196.132-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes  Maia Filho, julgado em 10/5/2011, Informativo nº 0472)

Como se vê, num espaço curtíssimo de tempo o Superior Tribunal de Justiça decidiu tanto num sentido quando noutro, o que, além de trazer grande instabilidade jurídica e falta de coerência ao sistema, incentiva o manejamento de recursos e trata com desigualdade flagrante réus na mesma situação.

Por fim, um último exemplo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vacila quando chamada a responder a seguinte questão, de ordem prática: é cabível recurso especial, da fazenda pública, manejado contra Acórdão proferido em sede de reexame necessário, ausente apelação da própria fazenda?

A questão colocada é objeto de divergência na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem decidido, ora no sentido de que o recurso é cabível, e ora no sentido de que, não interposta apelação ocorre a preclusão lógica, declarando que, uma vez que a fazenda pública não impugnou a sentença de primeiro grau, com ela conformando-se, não pode manejar o recuso especial. A título meramente exemplificativo e ilustrativo, os recentes julgados, praticamente da mesma data, que divergem entre si:

AGRAVO INTERNO. REEXAME NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE RECURSO  VOLUNTÁRIO DO INSS. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO ESPECIAL.  PRECLUSÃO LÓGICA.

1. É assente nesta Corte a inadmissibilidade do especial,  se a sentença monocrática foi mantida no âmbito do reexame necessário e se  ausente apelação do ente público.

2. Agravo ao qual se nega provimento.

 

(AgRg no Ag 1180092/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010).

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min.Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial.

2. Embargos de divergência conhecidos e providos.

(EREsp 1119666/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 08/11/2010).

Conforme menção feita na ementa acima, em meados de 2010 a Corte Especial do STJ reuniu-se, para discussão e apreciação da questão (Resp 905.771/CE). Na ocasião a Ministra Eliana Calmon, renomada processualista, manifestou-se pela ocorrência da preclusão lógica, expondo em seu Voto Vista, em síntese, os seguintes argumentos:

Doutrinariamente entendo que, sob a ótica da moderna  processualística, em que se busca dar efetividade à garantia constitucional  do acesso à justiça, positivada no art. 5º, XXXV, da Constituição  Federal, é necessário restringir os privilégios da Fazenda Pública,  mediante a harmonização dos institutos processuais criados em seu benefício  – de que é exemplo o reexame necessário – com os demais valores  constitucionalmente protegidos no âmbito do Direito Processual Civil,  especialmente diante do avanço tecnológico e da conseqüente estrutura  material colocada à sua disposição e da estruturação da advocacia  pública nos dias atuais.

(…)

Em que pese a nobreza da intenção com que foi concebido,  com o passar do tempo o reexame necessário tem se revelado extremamente  perverso para com os que litigam contra a Fazenda Pública, obrigando-os a  esperar longos anos até ver o especialmente as pessoas físicas e jurídicas  de menor poder aquisitivo, que muitas vezes têm sido obrigadas a esperar  vários anos até ver reconhecido o seu direito, em definitivo.

O legislador atual, na incessante busca por uma justiça  mais célere e um processo mais dinâmico, tem promovido sucessivas  alterações e assim garantir o acesso à justiça. Exemplo disso foi a Lei  10.259/2001, que excluiu expressamente a necessidade de reexame necessário  das sentenças proferidas pelos Juizados Especiais Federais (art.13).

No mesmo sentido a Lei 10.352/2001, modificando o art. 475  do CPC, para estender às ações que menciona a regra de dispensa ao reexame  necessário.

(…)

Daí porque, em nome da efetividade do processo e do acesso  à Justiça, reconheço a preclusão na hipótese, instituto processual que,  segundo Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha (in Curso de  Processo Civil, vol. 3, 5. ed. Salvador: Podivm, 2008, p. 52), consiste na  perda de um direito ou faculdade processual por quem tenha realizado atividade  incompatível com o respectivo exercício, e que constitui regra que diz  respeito ao princípio da confiança , que orienta a lealdade  processual (proibição do venire contra factum proprium).

 

Prevaleceram, porém, em votação não unânime, os argumentos do Ministro Relator Teori Albino Zavascki, também processualista de renome, que, em síntese, expôs o seguinte:

Bem se vê, portanto, que somente se configura preclusão  lógica por aquiescência tácita quando ela decorre da “prática de um  ato” (portanto, de um ato positivo) que seja inequivocamente  incompatível com a vontade de recorrer. Comportamentos simplesmente omissivos  não acarretam essa perda do direito.

(…)

3. À luz desses parâmetros, não há como afirmar  configurada a preclusão lógica na situação aqui debatida. Em primeiro  lugar porque a falta de interposição do recurso de apelação, pela Fazenda,  foi um comportamento omissivo, e não a “prática de um ato”.  Ademais, não se pode ver nessa omissão um comportamento que indique,  inequivocamente, a concordância com a sentença contrária aos interesses da  Fazenda e, portanto, a vontade de não recorrer.

(…)

Ainda que não chegue ao ponto de equiparar as duas  figuras, é uníssona a doutrina em enfatizar as semelhanças entre elas,  notadamente quanto aos efeitos que ambas produzem: tanto a aquiescência como  a renúncia são atos unilaterais e voluntários que produzem a extinção de  um o direito (de recorrer). Ora, em se tratando da Fazenda Pública, os seus  representantes judiciais não estão, em regra, habilitados a praticar atos  unilaterais e voluntários que importem, direta ou indiretamente, disposição  ou comprometimento de direitos (v.g.: renúncia, confissão, reconhecimento do  direito da parte contrária ou pratica de atos equivalentes).

 

Importante fazer menção, aqui, a que a decisão da Corte Especial não foi capaz de pacificar a questão nem mesmo no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, haja vista que ambas as ementas inicialmente citadas, uma em cada sentido, são posteriores à decisão da Corte Especial.

Aplausos aqui à Ministra Eliana Calmon, que, mesmo tendo proferido voto vencido quando do julgamento da questão pela Corte Especial, passou a seguir a decisão desta mesma Corte Especial, em seus relatórios e votos posteriores, adotando, pois, este precedente.


4. Valores Constitucionais da Jurisdição

Uma maior compreensão da conveniência do seguimento dos precedentes passa, necessariamente, pela análise dos valores atinentes à própria jurisdição.

De início, não se pode deixar de considerar que as Ciências Jurídicas, como um ramo das Ciências Sociais Aplicadas, têm na interpretação das leis e dos fatos sua grande forma de exteriorização. Tal constatação, suficiente para conclusão no sentido de que cada julgador vê o direito da sua maneira, embora seja de grande relevância, não é a única para a aceitação da conveniência de uma regra de precedentes, no ordenamento jurídico brasileiro.

Sabe-se também, e não se pode discrepar de tal visão, que embora a imparcialidade do julgador seja um dos princípios básicos da jurisdição, esta sempre é mitigada, pois acima de tudo aquele que julga um caso posto diante de si é um humano, carregado de subjetividade, com seus sentimentos, cultura, experiência, vida passada e pensamentos, cultivados ao longo do tempo e, portanto, quase sempre, para não dizer sempre, estes valores intrínsecos do homem são externados quando de um julgamento (Barroso, 2011, on-line).

Não se afirma, aqui, que inexiste imparcialidade diante de um julgamento, está-se somente afirmando que ela, longe de ser do modo como posta nas codificações e na doutrina, embate-se com valores da própria existência humana, cuja influência, muitas vezes, nem mesmo é racional e consciente.

Tendo em vista todo o até aqui exposto, natural que valores como a segurança jurídica, previsibilidade, igualdade, coerência, racionalidade e celeridade, entre outros, estejam em xeque com a não adoção da teoria dos precedentes, no ordenamento jurídico nacional. Por óbvio que, uma vez que cada magistrado tenha ampla e total liberdade para interpretação de fatos e normas, aplicará ele um direito em que impressos seus preconceitos, suas experiências, etc., de forma que corre-se o risco de que cada magistrado dê à uma mesma lei interpretação diversa.

4.1. Segurança jurídica

A segurança jurídica é erigida a status de direito fundamental no sistema jurídico constitucional brasileiro, estando elencada no caputdo artigo 5º da Carta Fundamental.

Ainda que o citado artigo-norte da Constituição Federal não se refira expressamente à segurança jurídica, sem dúvida que ela é inerente ao próprio sistema dos direitos e garantias fundamentais.

Ademais, é certo que a exasperação do mencionado princípio também ganha contornos expressos em diversos dispositivos da Carta Cidadã de 1988, a exemplo do inciso XXXVI, que dispõe “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Diante da necessidade de observância do princípio aludido, é certo concluir que uma decisão destoante com a orientação jurisprudencial pacífica nos tribunais não dá coro a ela.

Noutras palavras, quando se tem uma decisão em primeiro grau, em vertente contrária àquela superior, não há provimento jurisdicional que atenda ao predicado da segurança jurídica, na medida em que a decisão certamente será reformada pelo Tribunal ad quem,em momento oportuno, proporcionado pelo duplo grau de jurisdição.

Com isso, além da afronta à segurança jurídica, tem-se também prejuízo à própria efetividade do sistema jurídico, com o certo aumento do número de recursos e consequente maior demora para o julgamento, daí decorrente o abarrotamento do Poder Judiciário em segundo e terceiro graus, com recursos que, a bem da verdade, poderiam ser dispensados.

Já neste ponto, ainda inicial, translúcidos diversos direitos fundamentais, expressamente consagrados na Constituição, que acabam postos de lado, a exemplo da própria segurança jurídica, da efetividade da jurisdição e de celeridade.

4.2. Previsibilidade

Outro sintoma do não seguimento dos precedentes, que pode ser sentido no ordenamento jurídico nacional é encabeçado pela falta de previsibilidade diante de decisões e interpretações do Poder Judiciário, tão dissonantes entre uns e outros julgadores.

Por muito tempo se pensou que a codificação, bem como o conhecimento dos termos legais, bastariam para dotar de maior previsibilidade o modo de agir e pensar do Poder Judiciário, sendo que a lei, prevendo o maior número possível de situações, bastaria para a concretização do anseio de previsibilidade daquele que acionaria o inerte Judiciário.

A previsibilidade, num primeiro momento, tem lugar quando a demanda trazida ao Estado-Juiz, considerando que situações similares são rotineiramente decididas de determinada maneira, tem seu desfecho de antemão conhecido, ou seja, diante de uma questão comumente trazida a Juízo, cuja opinião judicial num ou noutro sentido está estabelecida, não deveria, a parte, ser surpreendida com decisão diferente.

O contrário, porém, a surpresa da parte com decisão inovadora e contrária à Jurisprudência dominante, tem lugar comum. Este fenômeno pode ter por causa diversos motivos, donde se destaca o pior e mais enfermo, o postulado da livre convicção, levado ao extremo. Tais situações, comuns, é verdade, atestam contra a própria estabilidade do sistema, tornando o acesso ao Judiciário uma verdadeira loteria e a investida nesta seara uma difícil e arriscada decisão.

Ressalte-se que o common law, de Judiciário certamente mais estável e previsível que os da tradição do civil law, não necessitou de qualquer positivação para galgar esse status. Tiveram os operadores do direito vinculados a esta tradição, sim, consciência de que faziam parte de um sistema, cujo entendimento, se não fosse consolidado e mais racional, atentaria contra o todo, de modo que seria inócua e de pouca valia sua decisão num isolado entender.

Deste modo, diante de tantos argumentos favoráveis à maior segurança dos jurisdicionados, dada pelo common law, em detrimento do civil law, é forçoso concluir que, num Estado onde há uma envergadura legislativa como o Brasil, donde despontam inúmeras leis e diversas formas de interpretá-las, tudo aliado à deficiência de redação de algumas delas, o papel dos precedentes é de maior e mais necessária pungência.

Percebe-se que, quando há uma crise de colaboração na realização do direito material e os textos normativos encontram diversas interpretações no Judiciário, o que obviamente importa são as decisões judiciais, momento em que a dimensão normativa dos textos encontra expressão, e não o texto normativo abstratamente considerado. Ora, se a previsibilidade não depende de norma em que a ação se funda, mas de sua interpretação judicial, é evidente que a segurança jurídica está ligada à decisão judicial e não à norma jurídica em abstrato. (MARINONI, 2010, p. 126).

O sistema do common law, dotado do stare decisisou, numa tradução desprovida de técnica “ficar com as coisas decididas”, é até mesmo mais efetivo, dando maior sensação de Justiça aos jurisdicionados, ainda mais quando analisado com olhos voltados ao princípio da igualdade, por vezes tão mitigado e instável no Brasil.

4.3. Igualdade

O princípio da igualdade, longe de ser apenas e mera letra positivada no ordenamento jurídico nacional, tem lugar de cláusula pétrea e ostenta íntima ligação com a discriminação (stricto sensu), que deve ser procedida diante de cada caso concreto.

A igualdade material (para alguns chamada de igualdade substantiva ou substancial) é aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida. (SILVA, 2003, p. 36).

Dito de outro modo, a igualdade não deve apenas permanecer relegada ao plano normativo, meramente abstrato. Tem o princípio em tela que se irradiar diante dos acontecimentos da vida, sobretudo àqueles onde há, nos pólos da relação, pessoas com diferentes condições em geral, sejam sociais, físicas, econômicas, etc.

No que toca à matéria que se tem aqui, é inadmissível que o Poder Judiciário, sem a devida fundamentação, dê tratamento diverso a jurisdicionados que, em tese, infelizmente sempre em tese, estão no mesmo plano de direitos. E esse tratamento diferenciado, muitas vezes, tem como escoro a própria jurisprudência, que para uns é aplicada de uma forma e, para outros, de maneira diametralmente oposta [01].

Não adentrando aqui nos meandros e causas de tal desigualdade de tratamento dos jurisdicionados, que podem avançar a fatos além do direito, o fato é que se vê, dia-a-dia, o tratamento desigual das partes no processo. Tratamento esse que se externa, também, na morosidade em se julgar determinados recursos, em comparação à celeridade com que outros acabam sendo resolvidos.

A igualdade, diante de tantas feições que podem ser dadas a ela, também é entendida como igualdade perante a lei e igualdade na lei. A primeira seria aquela conformação tida pelo julgador, quando da análise do caso submetido a julgamento, no sentido de que a sua decisão deve se escorar nos termos legais, sem qualquer distinção acerca de quem deve julgar. A segunda, por sua vez, é imposta em face do legislador, que não pode, ao elaborar o conteúdo normativo, revesti-lo de elementos não isonômicos.

Natural que a vertente aqui defendida, do princípio em tela, certamente é a da igualdade perante a lei, e lei que, como acima já mencionado, muitas vezes não se presta à realização do direito, tendo em vista a multiplicidade de interpretações de que seus textos, em considerável parte mal redigidos e repletos de duplos significados, se revestem. Deste modo, aqui, a igualdade perante a lei deveria ceder espaço à igualdade em face do precedente, como marca mesma da atuação do Poder Judiciário.

Por fim, ainda sublinhando o princípio da igualdade, é necessário atentar para um fenômeno crescente na realidade brasileira, representado pelo crescimento das cláusulas abertas no ordenamento jurídico. Constituem elas regras de conteúdo não casuístico, dando maior liberdade de interpretação ao magistrado, quando de sua aplicação.

Portanto, ainda mais quando diante de regras deste jaez, o Princípio da Igualdade perante a lei sofre ainda maior dificuldade para ser observado, na medida em que o sistema deixa ao juiz a possibilidade de interpretar de forma mais aberta a lei. Nesse contexto de liberdade, a figura dos precedentes assume papel de imensa importância, na medida em que traz mais segurança e coerência ao sistema jurídico, notadamente quando ele, o precedente, é a demonstração prática do modo pelo qual a lei está sendo aplicada. Dito de outro modo, em relação ao conteúdo indeterminado das normas, o precedente judicial certamente faz a vez dela, a lei.

4.4. Coerência e racionalidade

A coerência e a racionalidade também são valores sentidos com maior compreensão a partir do momento em que se entende o propósito do seguimento dos precedentes e passa-se, assim, a segui-los. Isso porque, o entendimento do ordenamento jurídico não pode ser cindido, como se independente fosse cada campo da inteligência jurídica. Antes de qualquer positivação específica de determinada matéria, no mundo jurídico, sobre ela existe o manto extenso da Constituição, a lhe dar fundamento e legalidade.

Em face da mencionada constatação, os pensadores do direito, de há tempos vêm entendendo o Direito como um bloco fechado e internamente ligado pelas diversas matérias que dele fazem parte, atribuindo cada vez mais racionalidade ao sistema que, ainda hoje, alguns tendem a considerar como dividido em quantas grandes matérias existirem.

Norberto Bobbio, aliás, foi um grande percurso da teoria que atribuía coerência e racionalidade ao ordenamento jurídico, ao considerá-lo como um todo, ente único:

O próximo problema que nos apresenta é se o ordenamento  jurídico, além de uma unidade, constitui um sistema. Em poucas palavras, se  é uma unidade sistemática. Entendemos por sistema uma totalidade ordenada,  um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa  falar numa ordem, necessário que os entes que a constituem não estejam  somente em relacionamento como um todo, mas também num relacionamento entre  si. (Bobbio, 1995, p. 71).

Portanto, sendo o ordenamento jurídico mais coerente e racional, na medida em que se atribui validade ao todo, e não a cada seguimento em separado, natural que a adoção de determinada orientação, já consolidada, venha a dar consecução ao que propriamente é o ordenamento, ou seja, um todo racional e coerente. Pensar o contrário é motivar a separação e distanciamento dos órgãos do Poder Judiciário, e atentar contra os direitos fundamentais, em especial o da segurança jurídica, já alvo de considerações.

Diante de tanto, não se pode descurar que a racionalidade do sistema passa, inicialmente, a ser sentida dos próprios órgãos que proferem decisões, ou seja, o seguimento dos precedentes, sob pena de irracionalidade do sistema, deve ter lugar no âmbito interno do próprio Poder Judiciário. O Acórdão seguinte, emblemático, reflete bem o pensamento aqui exarado:

Processual – STJ – Jurisprudência – Necessidade de  que seja observada. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um  escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a  interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua  jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre  ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor,  nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com  a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao  sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas  instituições. Se nós – integrantes da Corte – não observarmos as  decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal para que os demais  órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso,  perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor seria extingui-la. (AgRg  nos EREsp 228.432/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL,  julgado em 01/02/2002, DJ 18/03/2002, p. 163).

Contundente o julgado colacionado. Demonstra bem a importância dos valores até então comentados, sentidos pela Corte Superior.

4.5 Celeridade

Quase ao fim deste capítulo, dedicado a breves comentários acerca dos valores jurídicos a serem respeitados e realizados com o seguimento dos precedentes, cumpre tecer algumas considerações acerca da celeridade processual.

É certo que a Emenda Constitucional nº. 45, datada de 30 de dezembro de 2004, comumente denominada de Emenda da Reforma do Judiciário, positivou na Carta Fundamental o princípio da celeridade, anseio já externado por grande parte da doutrina e da jurisprudência, e, inclusive já mencionado no seio de alguns textos legais, a exemplo da Lei 9.099/95, mais especificamente em seu artigo 2º.

Com efeito, veio a dispor o inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição da República, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O direito ao processo com duração razoável, mais célere, passou, então, a status de direito fundamental, com aplicabilidade imediata e cogente, não cabendo qualquer cogitação acerca de sua obrigatoriedade e/ou amplitude.

Em face de tal obrigatoriedade constitucional, passou o Poder Judiciário a criar mecanismo para o desenvolvimento mais rápido dos processos, tornando a tutela jurisdicional mais efetiva e temporânea. Coube ao Conselho Nacional de Justiça a criação de uma gama de mecanismos, como, por exemplo, as Metas para o julgamento dos processos distribuídos até uma data fixa.

Entretanto, em que pese o mandamento constitucional expresso, pode-se afirmar que sem uma cultura de seguimento dos precedentes, a celeridade, por mais empenho que se atribua ao Poder Judiciário, não será materializada. Ora, uma decisão destoante do entendimento jurisprudencial dominante, por mais que faleça com o julgamento do recurso interposto, terá postergado por considerável tempo o provimento jurisdicional, que a parte poderia ter obtido de maneira bem mais célere.

Diante de tudo o que ficou exposto no presente capítulo, percebe-se que o seguimento dos precedentes judiciais é medida, antes de mais nada, de materialização do tortuoso conceito de Justiça.

Em face da impossibilidade de atendimento integral desse valor supremo, em razão mesmo de sua imprecisão, ele se revela por meio de princípios que devem ser atendidos pelos órgãos constituídos do Estado Democrático, em especial o Poder Judiciário.

O Judiciário brasileiro, embora caminhe a passos curtos para uma maior aceitação da importância do seguimento dos precedentes, vem tendendo, ainda que não espontaneamente, a mudar sua visão do mundo jurídico, sempre tão enraizada num civil law de olhos vendados, escondido sob a premissa do livre convencimento do magistrado.


5. Os Precedentes no Sistema Normativo Brasileiro

5.1. Premissas básicas

 

Conforme linhas acima, o ordenamento jurídico brasileiro caminha, infelizmente a passos não tão largos, para o desenvolvimento de uma cultura de seguimento dos precedentes.

A atual cultura do não seguimento dos precedentes é fruto de um pensamento já enraizado, em grande parte dos operadores do direito, de que a lei, e somente a lei, basta para a exteriorização do direito e sua aplicação ao caso concreto, pacificando situações sociais e dando concretude ao conceito de Justiça.

Contribui para preservação desta cultura da não obediência, de um lado, a falta de consciência da importância de ser dada, e preservada, coerência à aplicação do ordenamento jurídico, e, de outro, a ausência de regulamentação normativa expressa.

Em que pese já existam institutos que vinculam magistrados a decisões anteriores do próprio Poder Judiciário, tal como a Súmula Vinculante, é sentida a falta de um sistema normativo que imponha, dentro dos limites constitucionais, com respeito à liberdade de convicção e de pensamento do magistrado, o seguimento obrigatório dos precedentes no sistema jurisdicional brasileiro.

Entretanto, em que pese o atraso, o legislador, atento às necessidades da sociedade contemporânea, já começa a atribuir mais importância aos precedentes judiciais, por vezes obrigando o seu seguimento.

A mesma atenção já se desperta na doutrina, e, inegavelmente, nos próprios membros do Poder Judiciário, que pouco a pouco, passam a perceber que fazem parte de um sistema fechado, imersos todos em uma mesma realidade, e que cada decisão proferida o é pelo Poder Judiciário, e não pela pessoa física do magistrado, como forma de manifestação da maneira de pensamento e das opiniões deste.

Destacam-se nesse valoroso intento, qual seja, o de atribuir força vinculante aos precedentes, sem prejuízo da existência de outros institutos, e aqui serão alvo de comentários, as figuras da repercussão geral, da Súmula Vinculante, do controle de constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal e do julgamento monocrático dos recursos, nos Tribunais.

5.2. Repercussão geral

A Emenda Constitucional nº 45 certamente destaca-se como uma das mais importantes, se não a mais importante, mudança no seio do sistema judiciário brasileiro.

Comumente denominada de Emenda da Reforma do Judiciário, ela introduziu na Constituição da República, expressamente, o direito fundamental da celeridade processual, reformulou em alguns pontos o sistema recursal no âmbito do Supremo Tribunal Federal, além de ter realizado outras relevantes alterações que foram muito bem recebidas, a exemplo da maior extensão da competência ratione materiae da Justiça do Trabalho.

Dito o genérico, convém pontuar o específico. Citada Emenda Constitucional acrescentou o parágrafo terceiro ao artigo 102 da Constituição, dispondo que: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros“.

Ou seja, para a admissibilidade do Recurso Extraordinário passou a ser exigido mais um requisito, além dos já anteriormente existentes, ou seja, a demonstração da repercussão geral da matéria a ser discutida.

A norma constitucional, assim, sem se adentrar aqui à qualquer discussão acerca de sua eficácia plena, foi regulamentada pela Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que inseriu os artigos 543-A e 543-B, no Código de Processo Civil. Vejamos o teor do texto deste Código:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão  irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão  constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste  artigo.

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada  a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico,  político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da  causa.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do  recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a  existência da repercussão geral.

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso  impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do  Tribunal.

§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão  geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do  recurso ao Plenário.

§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a  decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão  indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento  Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da  repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador  habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral  constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como  acórdão.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com  fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será  processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,  observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais  recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal  Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os  recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os  recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de  Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou  retratar-se.

§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o  Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,  liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal  disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros  órgãos, na análise da repercussão geral.

A leitura dos artigos do Código de Processo Civil deixa clara a intenção do legislador de somente submeter a julgamento do Pretório Excelso aquelas causas onde a questão discutida possa, de alguma maneira, intervir nos deslindes de outras demandas, ainda alocadas em instâncias inferiores.

Há de se lembrar, ainda, como fundamento da instituição de medida restritiva do cabimento do Recurso Extraordinário, a necessidade de reduzir o número de processos que chegam ao Supremo Tribunal Federal e, assim, concentrar seu precioso elemento humano nas causas de maior importância. Esta mesma consequência decorre do seguimento, em geral, dos precedentes, uma vez que, sabido de antemão o resultado de uma demanda, cujo julgamento será fundado em jurisprudência dominante, haverá desincentivo de judicialização e de interposição de recursos.

No mais, necessário observar que sempre haverá a dita repercussão geral quando a decisão recorrida estiver em sentido contrário à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a cujos precedentes o texto legal atribuiu grande relevância e visa preservar.

Diante do que até o momento foi exposto, sobretudo considerado o teor do artigo 543-B do Código de Processo Civil, é forçoso concluir que a instituição da repercussão geral é medida que visa dar viés de obrigatoriedade aos precedentes exarados pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que devem ser respeitados pelos órgãos judiciários inferiores, que estarão compelidos a sobrestar o andamento dos processos em trâmite até o julgamento final da questão submetida à apreciação da Alta Corte e, não obstante, amoldar sua futura decisão ao entendimento do Supremo acerca da matéria, sob pena de cassação ou reforma liminar de suas decisões.

Resta atribuída, assim, maior feição de um sistema fechado ao Poder Judiciário, deixando de lado a idéia de ser este Poder formado por órgãos difusos e que prolatam decisões desencontradas, dado o subjetivismo da interpretação da lei. A idéia de coerência e racionalidade do sistema, aqui, é sentida de maneira extremamente nítida.

Anote-se que o artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil, faz menção expressa à eficácia vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal, em termos de repercussão geral, inclusive para o próprio STF, vez que estabelece, ressalvados os casos de revisão da tese esposada no julgamento, que todos os demais recursos que versem idêntica questão terão a mesma solução.

Com efeito, tem grande relevância a inclusão do instituto da repercussão geral no ordenamento jurídico pátrio, residente na circunstância de que ele traz ao sistema maior racionalidade, celeridade e segurança jurídica.

Não se deve esquecer, porém, que nos mesmos termos do parágrafo supracitado, não haverá a fossilização do entendimento acerca da existência ou não da repercussão geral, haja vista a possibilidade, sempre presente, da revisão da tese de momento adotada.

5.3. Súmula vinculante

A Emenda Constitucional nº 45 acrescentou à Carta Magna, ainda, o artigo 103-A, que instituiu a Súmula Vinculante. O texto da Constituição, ipsis literis, é o seguinte:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício  ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após  reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a  partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em  relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração  pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem  como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a  interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja  controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a  administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante  multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei,  a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por  aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que  contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá  reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará  o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará  que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

A mesma Emenda Constitucional, ainda, dispôs em seu artigo 8º que “as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial”. Portanto, as demais súmulas do Supremo não têm efeito vinculante, adquirindo-o somente e após confirmação, nos termos do mencionado artigo.

Não se pode afirmar, porém, que as súmulas não vinculantes perdem sua importância, eis que continuam ostentando efeito obstativo de recurso, nos termos do artigo 518, § 1º, do Código de Processo Civil:

Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os  efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

§ 1º. O juiz não receberá o recurso de apelação  quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de  Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Sem dúvida que grande inovação veio ao ordenamento jurídico nacional com a Súmula Vinculante. As duas maiores características da Súmula Vinculante são, de um lado, seu caráter cogente e obrigatório, e, de outro, a extensão, tanto horizontal quanto vertical desta obrigatoriedade, eis que a obrigatoriedade do seu seguimento alcança não somente os órgãos do Poder Judiciário, mas toda a Administração Pública, lato sensu.

Com isso, abre-se caminho à segurança, não só em sede do Poder Judiciário, mas também, e com o mesmo grau de coerência, aos demais órgãos da Administração Pública.

A Súmula Vinculante, que tem seus traços principais no já citado artigo 103-A, da Constituição da República, recebeu disciplina pormenorizada na Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Mencionada lei dispõe acerca da forma pela qual a edição da Súmula Vinculante é provocada, editada, quais os legitimados para a provocação e a importante menção à possibilidade de revisão do enunciado.

A edição da Súmula Vinculante, conforme já estabelecido na Constituição, ficou adstrita tão somente ao Supremo Tribunal Federal, não alcançando os demais órgãos de envergadura do sistema judiciário brasileiro.

Para a edição de Súmula Vinculante é indispensável a presença de certos pressupostos, quais sejam: a) a ocorrência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional; b) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública; c) que tal controvérsia recaia sobre a validade, a interpretação e a eficácia de normas específicas; e d) que acarrete, todo o conjunto acima, grave insegurança jurídica e grande número de recursos com a mesma questão.

Os pressupostos acima elencados devem estar presentes, em conjunto, não sendo suficiente a ocorrência de apenas um, ou alguns deles.

Conforme o texto constitucional, são legitimados para a provocação da edição de Súmula Vinculante, além do próprio Supremo Tribunal Federal, os mesmos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, ou seja, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara, a Mesa da Assembléia Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Entretanto, o dispositivo Constitucional não traz rol taxativo. Isso porque, nos moldes do artigo 3º, da Lei 11.417/2006, são legitimados, ainda, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Tribunais Militares e o Defensor Público-Geral da União.

Sem dúvida que o alargamento da gama dos legitimados para provocação da edição de Súmula Vinculante é de indiscutível valia, em especial no que atinente à inclusão da Defensoria Pública. Por ser esta instituição a incumbida de prestar assistência jurídica integral aos mais necessitados, é ela, sem sombra de dúvida, a mais próxima da realidade social. Ora, é ao Defensor Público que cabe, dia-a-dia, de maneira singela e que se faça entender, a tarefa de explicar aos seus assistidos as decisões conflitantes do Poder Judiciário, que a um garante o direito, e a outro, em situação idêntica, nega.

Volvendo ao tema, para a aprovação da proposta de Súmula Vinculante, além da provocação de algum dos legitimados, ou da iniciativa, de ofício, do próprio Supremo Tribunal Federal, já atendidos os requisitos para sua edição, são necessários votos de 2/3 dos membros da Alta Corte, ou seja, no mínimo 08 (oito) Ministros.

Aprovada a Súmula Vinculante surge nova questão, de especial relevância, acerca dos seus limites subjetivos e objetivos. No tocante aos primeiros, ou seja, aos limites objetivos, a Súmula Vinculante em nada se diferencia das demais súmulas, que não tenham o caráter cogente. Assim, corresponde ela à definição positiva e objetiva de determinada questão de direito, de forma que seus limites objetivos são extraídos do conteúdo do enunciado.

Vale a ressalva, somente, de que, por vezes, para uma interpretação mais correta do enunciado da Súmula Vinculante, será interessante, quando não necessário, breve digressão e análise do conteúdo das referências que deram ensejo ao tal enunciado. Recorre-se, assim, aos casos concretos cujos julgamentos foram base para a edição da Súmula Vinculante, com o fito de encontrar suas fronteiras. Desta feita, em assim agir, procede-se a um verdadeiro distinguishing na aplicação da Súmula Vinculante.

Por sua vez, o limite subjetivo é aquele que determina o alcance do enunciado e, como já afirmado, este é amplo, não se relegando tão somente aos órgãos do Poder Judiciário, mas abarcando, da mesma forma, os demais poderes constituídos.

Mesmo o editor da Súmula Vinculante, ou seja, o próprio Supremo Tribunal Federal, está vinculado ao enunciado, sempre com a ressalva da possibilidade da revisão dele.

Atento a isso, o próprio legislador constitucional estabeleceu a possibilidade de revisão da Súmula Vinculante, delegando ao legislador ordinário, somente, a regulamentação deste processo.

Em verdade, trata-se de positivação de extrema importância, pois, na medida em que a Súmula Vinculante regula e obriga como se lei fosse, a possibilidade de sua revisão e cancelamento, com o fito de adequá-la à evolução social, é fundamental.

A possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula é de extrema relevância quando se tem em vista que é da natureza da própria sociedade e do direito estar em constante transformação. Nesse sentido, faz-se imprescindível a possibilidade de alteração das súmulas vinculantes, para que elas possam ser adequadas a essas necessidades, também de índole prática. Todavia, do mesmo modo que a adoção de uma sumula vinculante não ocorre de momento para o outro, exigindo que a matéria tenha sido objeto de reiteradas decisões sobre o assunto, a sua alteração ou modificação também exigem discussão cuidadosa. À evidência, não procede o argumento de que a súmula vinculante impede mudanças que ocorrem por demanda da sociedade e de próprio sistema jurídico, uma vez que há previsão constitucional da revisão e revogação de seus enunciados. Ademais, a revisão da súmula propicia ao eventual requerente maiores oportunidades de superação do entendimento consolidado do que o sistema de recursos em massa, que são respondidos, também, pelas fórmulas massificadas existentes hoje nos tribunais. (MENDES e BRANCO, 2011, p. 1011).

A Súmula Vinculante pode ser revogada ou cancelada, mediante requerimento dos mesmos legitimados para a proposta de sua edição. Da mesma forma, pode o Supremo Tribunal Federal, ex officio, assim proceder, sempre com colhida da opinião do Procurador-Geral da República.

Por fim, no atinente ao tema da Súmula Vinculante, deve ser mencionada a possibilidade, inclusive com previsão constitucional, de endereçamento de Reclamação, diretamente ao Supremo Tribunal Federal, quando decisão administrativa ou jurisdicional violar seu enunciado.

Para o ajuizamento da Reclamação, também regulamentada pela Lei 11.417/2006, tem legitimidade qualquer jurisdicionado, ainda que a decisão que desrespeite a Súmula Vinculante tenha sido proferida em primeira instância.

Em se tratando de decisões administrativas, porém, que violem enunciado vinculante, é necessário o esgotamento da via recursal administrativa, sob pena de não conhecimento da Reclamação pelo Pretório Excelso.

Julgada procedente a Reclamação, o Supremo cassará a decisão judicial, ordenando que outra se profira, com o atendimento à orientação vinculante. Em se tratando de matéria com cunho administrativo, o Supremo cassará tal ato, para que outro seja coercitivamente proferido.

A Reclamação que tem cunho de ação autônoma, embora com feição próxima a recurso, tem seu grande mérito em proporcionar possibilidade de acesso, a qualquer jurisdicionado, ao órgão máximo do Poder Judiciário nacional, sem a necessidade de aguardo do julgamento de demorados recursos, pelos demais tribunais do país. Apresenta-se a Reclamação, de outro lado, como via rápida, aberta ao Supremo Tribunal Federal, a fim de fazer valer a autoridade de suas Súmulas Vinculantes.

Ante o exposto, é tranquilo afirmar que a Súmula Vinculante é a maior expressão, no ordenamento jurídico nacional, da força obrigatória dos precedentes, e tanto é assim que seu desrespeito pode gerar o acesso imediato e direto ao Supremo Tribunal Federal.

5.4. Controle de constitucionalidade, pelo STF

É sabido que o Brasil adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade, no sentido de que se pode pleitear a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de determinada lei, pela via difusa ou concentrada.

Controle concentrado é aquele exercido pelos Tribunais, em ação própria, cujo mérito consiste, unicamente, na apreciação da constitucionalidade, ou não, da norma.

O controle concentrado tem, dentre outras peculiaridades, um rol restrito de legitimados ativos para o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ou Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI).

No controle concentrado de constitucionalidade, pelos próprios termos da Lei 9.868/99, a decisão tomada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal tem efeitos vinculantes aos órgãos da Administração Pública dos entes federados, bem como do Poder Judiciário. Eis os termos legais:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

O texto legal, portanto, é claro e não deixa dúvida, de que a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, assume forma e conteúdo de precedente cujo seguimento é obrigatório.

A questão torna-se um pouco mais complexa, porém, quando a decisão do Supremo Tribunal Federal é proferida em sede de controle difuso. Este evidencia-se quando qualquer juiz, em qualquer lugar do território nacional, no uso de suas atribuições jurisdicionais, é provocado a declarar constitucional ou inconstitucional alguma lei, quando da apreciação de uma questão posta à sua apreciação, para a qual a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade é precedente necessário. Por óbvio que, nestas circunstâncias, a questão somente chega ao Supremo Tribunal Federal pela via recursal.

Tem como peculiaridade, essa forma de controle, a característica de a apreciação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei não ser o mérito da demanda, ou seja, a constitucionalidade, ou não, da norma, é declarada de forma incidental.

Indagação que surge, assim, é a seguinte: tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, de uma norma, de forma incidental, quando do julgamento de uma outra questão, a decisão acerca da adequação ou não da norma posta diante da Constituição, constitui-se em precedente que deve ser seguido?

O artigo 28, da Lei 9.868/99, citado acima, atribui força cogente apenas às decisões tomadas pelo STF em sede de controle concentrado. Contudo, fundamentada posição doutrinária, liderada pelo Ministro Gilmar Mendes, que já foi acolhida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, defende a ideia de que, ainda que a constitucionalidade, ou não, da norma, tenha sido proferida em controle difuso, e, assim, de forma incidental, deve ser seguida pelos demais órgãos do Poder Judiciário. É a teoria da transcendência dos motivos determinantes.

Embora ainda não consolidada e pacífica, nem mesmo no STF, a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, ou da transcendência dos motivos determinantes, já é uma realidade e vem ganhando força, tanto que até mesmo proporcionou, ainda que de forma reflexa, modificação legislativa, como será observado adiante.

A transcendência dos motivos determinantes consiste na expansão dos efeitos do Acórdão proferido, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, onde, a seguir as regras clássicas do processo civil, tais efeitos apenas ocorreriam inter partes, a teor do disposto no artigo 472 do CPC: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. (…)”.

A bem da verdade, não há expressa consagração legislativa, em nosso ordenamento, da teoria da transcendência dos motivos determinantes. Resultou ela da mais moderna interpretação dada inciso X, do artigo 52, da Constituição Federal [02], motivo de grande celeuma em sede doutrinária, em que uns entendiam estar o Senado Federal vinculado à decisão do STF, devendo a Câmara Alta suspender a execução da lei, e outros, ao contrário, entendiam que tal manifestação do Senado seria discricionária. Não obstante, discutia-se, e ainda muito se discute, a respeito da natureza jurídica de tal manifestação do Senado Federal, se seria ela meramente declaratória ou constitutiva.

A adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes, como já o foi, insista-se, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, exige que prevaleça o entendimento de que a natureza jurídica do ato do Senado Federal é apenas declaratória. Entender o contrário seria inviabilizar por completo a transcendência dos motivos determinantes, haja vista que se a decisão do STF, para ter eficácia erga omnes, dependesse do ato do Poder Legislativo, seu conteúdo não passaria de mera produção doutrinária.

Vários argumentos, que não cabem nas poucas páginas deste trabalho, justificam, para não se afirmar que exigem, a aplicação da teria da transcendência, tais como, dentre outros, o da supremacia da Constituição e necessidade de sua aplicação uniforme a todos os cidadãos, a posição ocupada pelo Supremo Tribunal Federal de guardião da Constituição e seu intérprete máximo, e até mesmo a dimensão política das decisões do Pretório Excelso.

Com efeito, não há mais maneira de entender a Constituição como base meramente filosófica, ética e moral de um povo, desprovida de força normativa, somente indicando os balizamentos ideológicos de um Estado. É o Texto Constitucional carregado de normatividade, apto a gerar efeitos de maneira efetiva na vida social do cidadão, determinando o caminhar do Estado Democrático de Direito. A força normativa atribuída à Constituição, atualmente, deve ser tamanha de forma a restarem atenuadas, quando não possível serem extirpadas por completo, as ditas normas programáticas, haja vista a falta de materialidade de que se revestem tais normas.

A inegável força normativa da Constituição é elemento indispensável para a transcendência, e, do outro lado da moeda, a transcendência é de suma importância para a que Constituição realize sua força normativa.

A própria Constituição fez do Supremo Tribunal Federal seu maior guardião e, de forma reflexa, determinou ao mesmo órgão que fosse o intérprete máximo dela. Nessa condição, natural que uma interpretação do Texto Constitucional feita pelo Pretório Excelso deva surtir efeitos vinculantes a todos, inclusive àquele dotados de certa liberdade de atuação e interpretação, como membros do Poder Judiciário de instâncias inferiores.

Por fim, argumento também de extrema valia, comumente utilizado por aqueles que simpatizam e defendem a transcendência dos efeitos determinantes da decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, vai no sentido de que as decisões da Corte não têm fundamento apenas de cunho jurídico, sendo dotadas, inclusive de fundamento e efeitos políticos, haja vista a abrangência de valores colocados em cada caso concreto levado à análise daquele órgão.

Essa insofismável conclusão traz novas perspectivas à atuação judicial, carregando-a de mais elementos que não só aqueles jurídicos e interpretativos.

Correto, por assim ser, que os efeitos de decisão proferida pelo órgão máximo do Poder Judiciário, colegiado com competência que se expande por todo o imenso território nacional, guardião e intérprete máximo da Constituição, possam transpassar as fronteiras de lide e ir além das partes que litigam.

A tendência à adoção da transcendência dos motivos determinantes vem ganhando inegável crescimento no Brasil, sendo capaz, por vezes, até mesmo de influenciar outros órgãos dos Poderes constituídos, a exemplo do Poder Legislativo.

Passemos a alguns exemplos práticos de aplicação da transcendência dos motivos determinantes.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 197.917, em que tratou-se da redução do número de vereadores do Município de Mira Estrela, no estado de São Paulo, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou a aplicabilidade, ao Egrégio Tribunal Superior Eleitoral, do efeito vinculante emergente da própriaratio decidendi que motivou o julgamento do Supremo Tribunal Federal. Como consequência, diversos outros Municípios do país, por força da interpretação dada à Constituição, pelo Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário em questão, tiveram o seu número de vereadores também reduzido.

No bojo de outro julgamento, Reclamação 4.335/AC, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, conforme o Informativo de Jurisprudência nº 454 do STF, ficou assentado:

(…) reputou ser legítimo entender que, atualmente, a  fórmula relativa à suspensão da execução da lei pelo Senado Federal há  de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle  incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa  decisão terá efeitos gerais fazendo-se à comunicação àquela Casa  legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu,  assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitam a  eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP  (progressão de regime na lei de crimes hediondos). [03]

Portanto, de um lado, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Reclamação, fez valer a autoridade, não só de sua decisão, mas, outrossim, e fundamentalmente, dos motivos desta mesma decisão. Entendeu o STF, assim, que a declaração incidental da inconstitucionalidade de norma vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, que devem negar aplicação à Lei.

Como consequência veio a lume a Lei 11.464/07, que estabeleceu as condições para a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, previstos na Lei 8.072/90. A mudança legislativa, dispensada pela Lei de 2007, somente se deu após a já anunciada manifestação do Supremo, em sede de controle incidental de constitucionalidade, no Habeas Corpus de número 82959/SP, em que a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 8.072/90, cujo teor vedava a progressão de regime.

5.5 Julgamento monocrático, nos Tribunais

Contudo, não somente o Supremo Tribunal Federal conta com ferramentas para a realização da política do seguimento dos precedentes, mas todos os órgãos colegiados do Poder Judiciário

A Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, alterou várias disposições do Código de Processo Civil, entre elas a redação do artigo 557. Pela pertinência, mais uma vez, colaciona-se o atual texto de citado artigo:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso  manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com  súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo  Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto  confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal  Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias,  ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver  retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto;  provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o  agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e  dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de  qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

O artigo 557 do CPC, sem sombra de dúvidas, consagra o valor dos precedentes emanados dos tribunais, a eles vinculando a sorte dos recursos. Resta estabelecida, assim, uma positiva supremacia vertical das decisões dos Tribunais, condenando à vida curta as decisões a elas contrárias, permeando o ordenamento jurídico de segurança e coerência.

Da análise do parágrafo 1º-A, acima citado, sobretudo pelo tempo verbal “poderá”, conclusão outra não pode haver senão a de que a regra é passível de abrandamento, podendo ser relativizada diante do caso concreto, com a possibilidade, sempre presente, de revisão da jurisprudência. Por sua vez, o teor imperativo do caput, “negará”, também não determina obediência irrestrita:

Nada obstante o teor imperativo da norma (“negará seguimento), o relator não fica obrigado a indeferir o recurso que foi interposto contrariando a súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior trata-se de faculdade que a lei confere ao relator. Como não há procedimento legal para revisão de súmula de tribunal seria cercear a defesa do recorrente (CF 5.º LV) negar-se a examinar sua pretensão recursal, sob o fundamento de que é contrária à súmula da jurisprudência predominante do tribunal. A jurisprudência é dinâmica e, quando necessário, deve ser revista. (NERY, 2007, p. 961).

Doutra banda, a possibilidade de julgamento monocrático de recursos, a par de ser um grande incentivo a que as instâncias inferiores sigam as decisões proferidas pelas superiores, sob pena de reforma liminar de seu posicionamento, contribui, imensamente, para a celeridade processual e para a redução do número de recursos meramente procrastinatórios.


6. Conclusão

Não raro, aqueles que vivenciam o foro ouvem, de magistrados irresponsáveis, afirmações do gênero: “- Tenho independência funcional para decidir como quiser. Os insatisfeitos que recorram”.

A tradição brasileira sempre foi a de que o juiz é o intérprete da lei, e, até pouco tempo atrás, aprendia-se nos cursos de direito que a Jurisprudência é mero norteador, e que, não sendo fonte de direito, não deve, necessariamente, ser respeitada pelo julgador.

Ocorre, porém, que os tempos mudam. A velocidade do trâmite de informações, na atualidade, é assustadora. Acompanha-se, ao vivo e na TV, as sessões de julgamento dos Tribunais Superiores.

O jurisdicionado já não mais se satisfaz quando recebe, do juiz de sua Comarca, ainda que interiorana e distante, decisão que divirja da mais recente orientação do Supremo Tribunal Federal.

Mais do que nunca, em nosso país, o Poder Judiciário está de portas abertas, e todos os cidadãos, desde que atendidas as exigências legais e vencidas as demais dificuldades, sempre presentes, podem chegar às Cortes Superiores.

Já não há mais espaço, portanto, para um Poder Judiciário incoerente, que ora decide num sentido, ora noutro. Não há que se falar que um magistrado adota uma corrente de pensamento, e outro, outra.

O jurisdicionado não se relaciona com a pessoa física do magistrado, e, quando leva uma questão a juízo, não pretende saber a opinião dele a respeito. O jurisdicionado bate à porta do Poder Judiciário, enquanto instituição, e pretende que o Poder Judiciário se manifeste.

Somente a solidificação de uma nova cultura, de seguimento e obediência dos precedentes, trará coerência ao ordenamento jurídico e realizará valores constitucionais, tais como a igualdade, a segurança jurídica e a celeridade processual, dentre outros.

É bem verdade que os Poderes Legislativo e Judiciário já deram passos importantes para o estabelecimento de uma cultura de seguimento de precedentes, porém ainda tímidos, notadamente quando diante das dimensões continentais do Brasil.

Por fim, nenhuma mudança legislativa, ou qualquer outra medida, surtirá o efeito almejado se, acima de tudo, o próprio pensamento dos operadores do direito não for direcionado a seguir os precedentes. Somente assim, com a necessária mudança da mentalidade dos profissionais do direito, que, por vezes, terão de abandonar suas convicções pessoais, é que serão realizados os valores coletivos.


7. Referências

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BRASIL. Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm>. Acesso em 21 jun. 2011

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Notas

  1. Exemplo marcante foi o ocorrido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio da concessão de liminar em Habeas Corpus impetrado pelo advogado do paciente Daniel Dantas, poderoso e influente banqueiro brasileiro. O Eminente Ministro Gilmar Mendes, então presidente naquela Suprema Corte, desconsiderando (ou apenas mitigando) o teor da Súmula de seu Tribunal nº 691, concedeu, em 09/07/2008, a liminar que já houvera sido negada, preliminarmente, tanto no TRF quanto no STJ. Ao ensejo o Ministro, respondendo aos questionamentos da sociedade civil que viu indignada tal decisão, explicou que aquele caso, em si, pela flagrante ilegalidade, representaria um norte para a superação do óbice Sumular.
  2. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
  3. (…)

    X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

  4. Disponível em: < http://stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo454.htm>. Acesso em 01 jun. 2011.

Autores

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

FERREIRA, Rodrigo Emiliano; TURCI, Bruno Luiz.         Obrigatoriedade dos precedentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2976, 25 ago. 2011.         Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19849>. Acesso em: 26 ago. 2011.

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